El poder presidencial, la seguridad jurídica y las APP

"Si los hombres fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados y luego obligarlo a que se regule a sí mismo".

El Federalista 51

La designación del director general de Contrataciones Públicas también como de Alianzas Público Privadas levantó un avispero. Pues se trata de un caso especialísimo que tiene dos componentes determinantes para el país: los límites del poder presidencial y la seguridad jurídica que se deriva de las actuaciones de la administración.

Límites del poder presidencial:

La Constitución de 2010 introdujo límites significativos en el alcance del poder presidencial. En la Constitución de 1966, el antiguo artículo 55 convertía al presidente en un autoridad con poderes absolutos sobre la administración pública, pues ninguna de sus facultades, y mucho menos la de designar funcionarios, estaba sometida al principio de legalidad. El presidente podía nombrar hasta los conserjes de las escuelas.

Esta situación se maximizaba ante la inexistencia de una real y efectiva jurisdicción contencioso administrativa que pudiera poner freno a las decisiones que desbordaban el ámbito de la ley y la inexistencia, hasta 1994, del control concentrado de la constitucionalidad, que permitiera a la Suprema Corte de Justicio anular las disposiciones de los poderes públicos que transgredieran el marco constitucional. El poder del decreto presidencial era cuasi-omnímodo.

Pero todo esto cambió dramáticamente con la Constitución de 2010. El artículo 128, en especial el numeral 2 que regula las funciones del presidente como jefe de gobierno, y las disposiciones de los artículos 138 y siguientes sobre la administración pública son inflexibles: el Poder Ejecutivo está sometido al principio de legalidad, y por ende a las leyes que emanen del Congreso.

En lo que se refiere a los organismos autónomos o descentralizados, la Constitución dispone que el presidente, en todo, está estrictamente limitado a lo que disponga la ley. Por ello el literal b, del numeral 2, del artículo 128 a diferencia del que se refiere q la facultad de designación de ministros y funcionarios de libre designación, donde la facultad del presidente carece de límites positivos, aquí dispone: "Designar los y las titulares de los órganos y organismos autónomos y descentralizados del Estado, así como aceptarles sus renuncias y removerlos, de conformidad con la ley". Esto incluye: requisitos, tiempos de ejercicio, inhabilidades, etc.

Además, la Constitución dispone la sumisión plena de la administración pública al principio de legalidad (art.138) y al control de los tribunales (art. 139).

En adición, el artículo 141 establece que sólo la ley puede crear organismos autónomos y los dota de plena autonomía, no sólo administrativa y financiera, sino también técnica. Todo respecto a ellos debe disponerlo la ley, no el presidente.  El problema más grave transciende a un tema de derecho público, administrativo o constitucional. El problema real se presenta en el efecto de éstas violaciones sobre la seguridad jurídica de las Alianzas Público-Privadas.

¿Qué es una APP?

Según la ley 47-20 "la alianza público-privada es el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente un contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato;"

"No hay nada más cobarde que el capital" dice un dicho popular y no hay nada más pernicioso para un inversionista que un defecto de origen en un contrato que implique su anulación. Es por ello que el legislador se cuidó en la articulación de la Ley 47-20 de proveer mecanismos y principios rígidos para evitar que el vaivén político y la inestabilidad institucional propios de nuestra historia estatal desacrediten a priori este mecanismo, sobre todo porque los contratos de alianza público-privada en la mayoría de los casos serán de largo plazo.

Además, en el corto plazo las APP no son un tema cualquiera para la administración Abinader, pues ante la imposibilidad de captar recursos a través de una Reforma Fiscal forzosamente retirada del Congreso, esta herramienta sería una vía clave para potenciar la inversión en obras sociales con capital privado. Por lo que al ponerse una roca como esta en el camino estaría cometiendo un autogol, por lo que veremos a continuación.

Una inhabilidad legal

La ley 42-20 dispone en su artículo 19 "La Dirección General de Alianzas Público-Privadas será dirigida por un Director Ejecutivo, el cual deberá cumplir con los siguientes requisitos: ..... 6) No desempeñar ningún cargo o empleo de cualquier naturaleza con excepción de la actividad docente."

Aquí hay una disposición más estricta que todos los otros casos de entidades autónomas, que coloca como excepción, a parte de la función docente, a las funciones que no sean remuneradas. Aquí el legislador fue absoluto: no quiere al titular de la DGPP en ninguna otra función, ni público ni privada, ni siquiera honorífica.

Por vía de consecuencia, por efecto de lo dispuesto en la Constitución y en la Ley 47-20, ostentar el cargo como Dirección General de Compras y Contrataciones o cualquier otra función de cualquier naturaleza, se convierte en una inhabilidad para ejercer el cargo de Director de la DGPP.

Mientras se mantuviese esta ilegalidad, el titular de Compras y Contrataciones, por efecto de los límites constitucionales al poder presidencial respecto a las entidades autónomas, carecía de la investidura de autoridad competente, pese al decreto. Sería como si el presidente nombrara los representantes de los trabajadores o empleadores en el Consejo Nacional de Seguridad Social. Simplemente no puede.

¿Qué pasaría con las licitaciones y los contratos de APP?

Lo antes expuesto implica que todas las actuaciones del inhábil director de la DGPP, al no ejercer el cargo de conformidad con la ley, estarían afectadas de un vicio de nulidad de origen y esto afectaría las licitaciones y contratos realizados por la DGPP.

Esta situación generaría efectos perjudiciales para el país y para los inversionistas, pues si una administración posterior o algún ciudadano o parte interesada  deciden cuestionar la legalidad de una concesión o una APP, por este vicio de origen, y los tribunales dan aplicación a lo dispuesto por el ordenamiento constitucional y orgánico del Estado, las consecuencias serían una cadena interminable de anulaciones y demandas en daños y perjuicios que complicarían el panorama político-institucional del país  e incluso los niveles de riesgo de nuestra economía.

Todo esto se agravaba por el hecho de que la propia Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo  cuestionó el nombramiento. Lo mismo FINJUS y Participación Ciudadana.

Finalmente, el funcionario renunció a la nueva atribución mientras el país  observaba y  sumaba el faux pas al legado institucional del presidente Luis Abinader.

Rafael Paz

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El autor es especialista en Gobernabilidad y Gestión Pública y fue Director de Competitividad de la República Dominicana.