El fideicomiso público: Una lectura desde el Proyecto de Ley

Contrastar algunas de las principales objeciones que se han formulado al Proyecto de Ley de Fideicomiso Público con el contenido de su articulado, para arribar a las conclusiones pertinentes, constituye el propósito de este artículo.

I. No es posible enajenar patrimonio público sin aprobación congresual

Una de las críticas que con más insistencia se ha formulado al Proyecto de Ley es que se ha concebido con la finalidad de privatizar bienes públicos sin contar con la aprobación congresual y, por tanto, en violación de la Constitución. Veamos lo que efectivamente se desprende del Contenido del texto en trámite en el Congreso Nacional.

Naturaleza pública de los recursos. Lo primero que hay que decir es que el artículo 2 del PL dispone, como el primero de los objetivos específicos de la Ley, el de “Establecer la capacidad legal para administrar recursos públicos y proveer, gestionar o ejecutar obras y proyectos de infraestructura o servicios de interés colectivo.” Por su parte, el numeral 4 del artículo 4, define el fideicomiso público como “la modalidad de fideicomiso celebrado por el Estado, con carácter de fideicomitente, respecto de bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras, bienes, servicios o proyectos de interés público.”

Por otro lado, el numeral 9 del artículo 4 prevé que el “patrimonio fideicomitido público” lo integran el conjunto de “bienes o derechos de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, corporal o incorporal, presentes o futuros, transferidos por un ente público, para la constitución de un fideicomiso o por los frutos que estos generen.”

En otras palabras, los recursos que componen el patrimonio del fideicomiso son públicos, de la misma manera que son de interés colectivo los servicios, bienes y obras a ser ejecutadas a través de este vehículo, una vez aprobada la Ley.

Las partes son entes públicos. En otro orden, según el mismo artículo 4.4, el fideicomitente siempre será el Estado. También son entes públicos, o empresas de capital totalmente público, los sujetos contractuales que pueden ostentar la condición de fideicomitente adherente (artículo 4.5). Por su parte, el fideicomisario es el “ente público” destinatario final de los bienes fideicomitidos; mientras que, pueden se designados para “recibir beneficios de la administración fiduciaria” determinados entes públicos, sin que necesariamente sean los destinatarios finales (artículo 4.6). De igual manera, la fiduciaria siempre será una entidad “de capital público, o que pertenezca a la administración pública”, la cual deberá siempre dar cumplimiento a “las instrucciones del fideicomitente o los fideicomitentes establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso” (artículo 4.7).

En síntesis, tanto el fideicomitente, el fideicomisario, el destinatario final como los eventuales beneficiarios, son todos entes públicos; mientras que, para el caso del fideicomitente adherente y de la fiduciaria, se requiere que sean o entes públicos, o que su capital sea totalmente público. Las indicadas circunstancias hacen virtualmente imposible que, por vía de la Ley, se pueda enajenar el patrimonio del fideicomiso.

Para los casos en que un fideicomiso público contenga disposiciones relativas a la afectación de las rentas nacionales, a la enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de empréstitos, o estipule exenciones de impuestos en general, el párrafo 1 del artículo 6 del Proyecto de Ley aprobado por la Cámara de Diputados el día de cierre de la legislatura dispone que “estarán sujetos a la aprobación del Congreso Nacional, de acuerdo con el artículo 128, numeral 2), literal d) de la Constitución de la República.”

Por tanto, no se corresponde con el contenido del Proyecto de Ley la especie de que el mismo tiene por finalidad la privatización, en violación de la Constitución, de patrimonio público.

II. Los mecanismos de control en el Proyecto de Ley

Otra crítica que se ha formulado al Proyecto es la que señala que el mismo es una especie de ruta de escape de los mecanismos de control de la administración. Veamos qué de cierto hay en esto.

La Cámara de Cuentas y el control externo. El Proyecto de Ley parte de la consideración de que la Cámara de Cuentas está “facultada para ejercer la función de auditoria y de control externo de los recursos públicos que detentan y/o administran los sujetos de fiscalización” entre los cuales “por su naturaleza pública, se encuentran los fideicomisos públicos” (considerando noveno del PL).

Por su parte, el artículo 9 del Proyecto dispone en su numeral 2 que, con independencia “de la forma organizativa y del régimen legal al cual se encuentre sometido determinado fideicomiso”, la “gestión y disposición de los fondos públicos que integren el patrimonio del mismo, así como las actuaciones de los funcionarios y mandatarios públicos, que (…) formen parte de los organismos o la gobernanza fiduciaria y que intervengan en la toma de decisiones o en la dirección y administración del patrimonio fideicomitido, estarán sujetos a la fiscalización de la Cámara de Cuentas y la Contraloría General de la República.”

Los textos citados no dejan duda de que el órgano superior externo de control fiscal de los recursos públicos está expresamente llamado a ejercer sus facultades en materia de fideicomisos públicos.

Aplicación de la Ley de compras y contrataciones. El artículo 14 del Proyecto de Ley en su estado actual dispone que “los procesos para la selección de proveedores, la adjudicación de contratos relativos a la realización de obras, la prestación de servicios, la adquisición de bienes con cargo al patrimonio fideicomitido, así como las demás actuaciones del fideicomiso público, se harán de conformidad a la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas Obras y Concesiones y sus modificaciones.”

De igual modo, el numeral 3 del artículo 9 del Proyecto prevé que “sin perjuicio de la función de supervisión fiduciaria que resulte aplicable, la correcta administración de los bienes y recursos de los fideicomisos públicos estará sometida al régimen de supervisión, transparencia y control del Estado sobre los fondos públicos.”

En síntesis, si bien es discutible la razón de ser de la aplicación estricta de los mecanismos de control propios del derecho administrativo a un fideicomiso público, lo cierto es que el Proyecto los prevé y, en consecuencia, carecen de fundamento los argumentos sobre su presunta inexistencia.

III. Sobre el carácter de la deuda

El numeral 5 del artículo 8 del Proyecto de Ley dispone que: “Las deudas, empréstitos y demás obligaciones económicas que se encuentren a cargo del fideicomiso, quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, por lo cual no estarán sometidas al aval o garantía del Estado y en consecuencia, no constituirán deuda pública, salvo que expresa y limitativamente se hubiere pactado lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.”

¿Puede no ser pública la deuda que se encuentre a cargo de un patrimonio que, si bien ha sido fideicomitido, está compuesto por recursos públicos? De conformidad con el artículo 2 de la Ley 10-04, sus disposiciones rigen, entre otros ámbitos, para “las sociedades o empresas cuyo capital esté integrado, aunque sea parcialmente, por aportes del Estado”, (art. 2.6); así como para “las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que recauden, reciban o administren, a cualquier título, recursos públicos, o que estén vinculados contractualmente con el Estado, los municipios o las instituciones autónomas” (art. 2.7).

Por su parte, el Párrafo I del artículo 3 de la Ley 10-04 es preciso al consagrar que “queda expresamente establecido que los recursos públicos no pierden su calidad de tales por el hecho de ser administrados por personas físicas, corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías comerciales y otras entidades de derecho privado, cualquiera que hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución” (énfasis CRG).

Por tanto, a la luz de la Ley 10-04 la deuda sería pública. ¿Sería inconstitucional la aprobación del artículo 8.5 en los términos de su estado actual? Considero que sí, pues se trataría de un texto que entraría en contradicción con el contenido de una ley que, como la de la Cámara de Cuentas, es Orgánica y que, por tanto, solo puede se modificada por el régimen de mayoría propio de este tipo de leyes. Creo, en consecuencia, que es un asunto sobre el que deberían volver las cámaras legislativas.