¿Qué consecuencias puede tener el borrador sobre el aborto filtrado desde el Tribunal Supremo de EE. UU.?

Los borradores de opinión que se distribuyen entre los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos están pensados para permitir la deliberación y la edición antes de que se publique la versión final. No son la última palabra, ni están hechos para conocer la reacción del público.

Pero en la tarde del 2 de mayo de 2022, Politico publicó una bomba: un borrador filtrado de esas opiniones, escrito por el juez Samuel Alito, que anula las sentencias Roe contra Wade y Planned Parenthood contra Casey –las dos sentencias que dieron protección constitucional al derecho al aborto en EE. UU.–.

Aunque el texto final en el caso de Dobbs contra Jackson (al que antecede el texto filtrado) puede ser algo diferente, el significado del borrador actual es claro. En primer lugar, el poder de cada uno de los estados para determinar la disponibilidad legal de los abortos es cada vez mayor. En segundo lugar, las barreras del Tribunal Supremo para anular un precedente están disminuyendo.

Votación por estados

En la democracia constitucional estadounidense, muchas decisiones se toman por mayoría, mediante elecciones. Esto se aplica a regulaciones rutinarias como las leyes sobre drogas o los límites de velocidad.

Pero otras decisiones están fuera del alcance de las mayorías y están protegidas por los derechos individuales garantizados por la Constitución. Según el caso Roe contra Wade, la decisión sobre el aborto entraba en la categoría de los derechos.

Pero el borrador filtrado hace que el aborto deje de ser un derecho garantizado por la Constitución para convertirse en un acto cuya legalidad quedará determinada por las leyes de cada estado.

Eso significa que entra dentro de la regla de la mayoría, determinada por los ciudadanos de cada estado a través de sus legisladores estatales elegidos. El juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Samuel Alito está diciendo que cuando la Constitución no reconoce un derecho claro, el pueblo debe elegir representantes que compartan su opinión en lugar de apelar a los tribunales.

El borrador de Alito repite varias veces su postura central: el derecho reconocido en el caso Roe v. Wade “no tiene base en el texto de la Constitución ni en la historia de nuestra nación”.

El tribunal que sentenció el caso Roe v. Wade, escribe Alito, “usurpó el poder de abordar una cuestión de profunda importancia moral y social que la Constitución deja inequívocamente en manos del pueblo”. Por lo tanto, “es hora de hacer caso a la Constitución y devolver la cuestión del aborto a los representantes elegidos por el pueblo”.

¿Existe un derecho constitucional?

Los casos Roe v. Wade, en 1973, y Planned Parenthood v. Casey, en 1992, determinaron que el derecho al aborto se encuentra en una combinación de protecciones reconocidas por la Constitución.

Estas incluyen la protección de la Cuarta Enmienda contra la intrusión del Estado, y el reconocimiento de los derechos no enumerados, u “otros retenidos por el pueblo”, de la Novena Enmienda. La justificación más destacada en esas sentencias es la protección de la Decimocuarta Enmienda contra la privación de “la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal”. La sentencia Roe v. Wade fundamentó el derecho al aborto en un derecho más amplio de privacidad, mientras que la sentencia Planned Parenthood v. Casey añadió un énfasis en la autonomía reproductiva y la integridad corporal.

En opinión de Alito, la sentencia Roe “fue notablemente flexible en su tratamiento del texto constitucional. Sostuvo que el derecho al aborto, que no se menciona en la Constitución, forma parte de un derecho a la intimidad, que tampoco se menciona”. Su borrador concluye que el “mensaje de Roe parecía ser que el derecho al aborto podía encontrarse en algún lugar de la Constitución y que especificar su ubicación exacta no era de suma importancia.”

El criterio que el Tribunal Supremo ha empleado para reconocer un derecho no recogido específicamente en el texto de la Constitución ha sido si está “profundamente arraigado en la historia y la tradición de esta nación”. El proyecto de Alito exige pruebas históricas de afirmaciones políticas, sentencias judiciales o leyes públicas que demuestren la existencia del derecho.

Pero la revisión de la historia que hace Alito sostiene lo contrario: no hay pruebas de un derecho establecido y sí, en cambio, muchos ejemplos de restricciones públicas. Un apéndice de 30 páginas enumera todas las leyes estatales que prohíben o regulan el aborto aprobadas entre 1825 y 1952. Concluye que “hasta la última parte del siglo XX, no había ningún apoyo en la legislación estadounidense a un derecho constitucional de practicar un aborto. Cero. Ninguno”.

Una parte importante del proyecto de sentencia se centra en la cuestión de quién tiene el poder de determinar las realidades sociales predominantes, así como los principios jurídicos protegidos.

En qué momento un feto se convierte en persona –y, como tal, en titular de derechos– es una vieja disputa en el centro del debate sobre el aborto. Se trata de un aspecto crucial del conflicto, porque los derechos de autonomía y libertad de una mujer pueden verse limitados si están en juego derechos de otras personas. Pero no ha quedado claro quién tiene el poder de tomar esa decisión.

Los casos Roe –hace 50 años– y Casey –hace 30– decían que el tribunal debía establecer una norma nacional para reconocer la personalidad del feto. Casey estableció la viabilidad en torno a las 24 semanas, o el punto en el que se considera que la vida del feto se mantiene por sí misma fuera del útero, como el punto en el que un Estado podría reconocer los derechos del feto y, por tanto, restringir el aborto.

Pero Alito argumenta que esta norma específica “no tiene sentido” y que las sentencias anteriores “no proporcionaron ninguna defensa fundamentada de la línea de viabilidad”.

Así que Alito coloca la decisión de cuándo un feto se convierte en persona claramente en manos de los representantes elegidos en cada estado: “En algunos estados, los votantes pueden creer que el derecho al aborto debe ser aún más amplio que el derecho que las sentencias Roe y Casey reconocieron. Los votantes de otros estados pueden querer imponer restricciones estrictas basándose en su creencia de que el aborto destruye un ‘ser humano no nacido’”.

Un estándar debilitado para anular el precedente

El Tribunal Supremo es reacio a descartar sus fallos anteriores, y es fiel a los precedentes a menos que haya una razón sustancial para repudiar un antiguo razonamiento.

Durante 30 años, la sentencia Casey, que confirmaba la de Roe, se ha considerado el “precedente sobre el precedente”. Estableció cuatro consideraciones para descartar de forma legítima la decisión anterior: la sentencia entendía mal la Constitución; resultaba inviable en la práctica; habían surgido nuevas realidades; y los ciudadanos habían moldeado sus decisiones vitales basándose en la sentencia, lo que se conoce como “intereses de confianza”.

Al revocar la sentencia Roe, el borrador ahora filtrado ofrece un criterio nuevo y más débil para anular un precedente. El cambio más significativo es lo que Alito llama “la calidad del razonamiento”. Las sentencias que “parezcan legislación”, que ofrezcan una historia defectuosa o que creen normas no justificadas por la Constitución pueden ser anuladas, según su razonamiento. Este nuevo criterio concluye, en el borrador, que los precedentes “no obligan a una adhesión interminable al abuso de autoridad judicial de Roe”.

El borrador de Alito revierte Roe debilitando la ley del precedente. Es probable que esto abra la puerta a la posible revocación de muchas otras sentencias, incluso sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la discriminación positiva.

Un futuro de conflictos a nivel  estatal

Sabemos que los órganos legislativos estatales ganarán poder si la sentencia final se parece al borrador filtrado. Lo que no sabemos es qué hará cada uno de ellos.

Algunos análisis estiman que unos 25 estados prohibirán el aborto, lo que dividiría a la nación por igual en estados con derecho al aborto y estados antiabortistas.

Esto sin duda aumentará la polarización regional y la división geográfica de los estadounidenses por cultura e ideología. También es probable que cree un conflicto a largo plazo en los estados divididos por la ideología y el partidismo, incluyendo lugares como Florida, Pensilvania y Ohio. Esto crea las condiciones para que esta cuestión domine las elecciones estatales y la lucha partidista durante los próximos años.

Es probable que algunos estados intenten restringir los viajes de sus propios ciudadanos, y que los estados con derecho al aborto intenten ayudar a otros ciudadanos a trasladarse a su territorio para poder ejercerlo.

No está claro cómo reaccionará el Tribunal Supremo ante estas leyes. Pero lo que está claro es que el proyecto de Alito devolverá el poder sobre el aborto, y potencialmente sobre otras cuestiones, al ámbito estatal, subiendo las apuestas y también haciendo crecer el descontento con la democracia en todo Estados Unidos.

Morgan Marletta es Associate Professor of Political Science, UMass Lowell. Publico este artículo en

The Conversation.