La negociación entre el Gobierno dominicano y Aerodom
Análisis: Experto analiza extensión del contrato de Aerodom. (1 de 2)
Nelson Espinal Báez
Debido al repunte del turismo y el crecimiento económico en general de la República Dominicana se produce un mayor flujo de entrada y salida de pasajeros en todos los aeropuertos del país. Es decir, para el año 2030 llegarán 8.5 millones de personas y, según la firma ALG Indra, autora del estudio decisivo sobre el tema, para el año 2027 el Aeropuerto Internacional de Las Américas José Francisco Peña Gómez (AILA) operado por Aerodom, quien es parte de la prestigiosa plataforma global de aeropuertos VINCI Airports, iba camino a la saturación. Lo que obliga al Estado dominicano a realizar con urgencia nuevas inversiones.
Resulta que, en el contrato de concesión existente (Estado dominicano - Aerodom) que debía terminar en el 2030 no existía ninguna cláusula ni previsión que obligara a Aerodom a realizar nuevas inversiones para prepararse para gestionar ese flujo venidero de pasajeros. Y, además, faltando tan poco tiempo para la llegada del término de la concesión no era rentable para Aerodom realizar esas inversiones, pues no iba a tener un tiempo prudente para recuperar esas eventuales inversiones. En otras palabras, no invertir en las mejoras de los aeropuertos era para Aerodom lo legal, contractual y económicamente inteligente.
Resulta que de no hacer esas nuevas inversiones, incluyendo la construcción de una nueva terminal, no habrá posibilidad de recibir adecuadamente ese flujo de pasajeros. Esto tendría un impacto negativo en el turismo, en el tránsito de pasajeros de dominicanos ausentes y de personas de negocios que vienen al país, todas fuentes importantes de divisas.
Para lograr este objetivo generando el mayor valor posible (value creation) lo ideal para el Gobierno dominicano es minimizar el costo y bajar el término o plazo (tiempo) para iniciar las nuevas inversiones para que estén disponibles para el 2030.
Para abordar el reto/problema, el Gobierno dominicano tenía dos escenarios con dos cursos posibles de acción
a) Terminar el contrato de manera anticipada.
b) Renegociar el contrato existente. El cual, en una de sus cláusulas preveía la posibilidad de que el Estado dominicano renovara el contrato por mutuo acuerdo (Criterio Objetivo).
Para abordar ambos escenarios debemos, previamente, compartir lo que en mi profesión se denomina el Triángulo de Satisfacción:
Hay tres formas básicas de generar soluciones, resolver diferencias y producir resultados:
En base a poder, el cual puede ser muy rápido, pero genera poco nivel de satisfacción no solo a las partes involucradas, sino a los terceros. Usted impone un resultado exclusivamente en base a su poder, generando poco valor, poca sostenibilidad y deteriorando la relación entre las partes y frente a la sociedad.
En base a Derecho, el cual genera un poco más de satisfacción, pero al fundamentarse exclusivamente en leyes no necesariamente satisface una serie de necesidades, objetivos, aspiraciones, temores (intereses) de las partes involucradas. Más bien se le da la razón jurídica, repito, no necesariamente la satisfacción de los intereses de ambas ni de los terceros. Este resultado se logra a partir de una sentencia o un laudo arbitral.
Negociación basada en intereses. Es la metodología que genera mayor cantidad y calidad de satisfacción, precisamente porque trata de satisfacer los objetivos, miedos, temores, aspiraciones e intereses tangibles e intangibles de las partes. Utilizando por supuesto las leyes, los precedentes y los estudios como criterios objetivos para rodear de legitimidad una solución óptima (creación de valor) con una solución justa (distribución de valor). Es decir, usted intenta negociar con el otro un acuerdo de ganancia mutua.
Consecuencias del primer escenario
- Convocar una licitación internacional es siempre una facultad en materia de contratación pública del Estado, pero evidentemente con la obligación jurídica de compensar por el daño que ocasiona a su contraparte por la terminación anticipada del contrato vigente con Aerodom.
- Implicaría un litigio internacional para poner en las manos de terceros (árbitros) la decisión o solución. Al arbitraje, como en los tribunales, se sabe cómo se entra, pero no cómo se sale.
- Ese arbitraje se llevaría a cabo en Francia, pues el anterior contrato establecía el arbitraje obligatorio entre el Estado dominicano y Aerodom debía ser en París, Francia.
- Para evitar o resolver el litigio anterior, el Gobierno dominicano tenía que orientarse e invertir energía y tiempo para negociar la compensación a favor de Aerodom, lo cual se estima de unos 300 millones de dólares. Es decir, negociar para resolver el pasado. En vez de negociar para crear valor para el presente y el futuro.
- No se tendría la terminal nueva ni por supuestos las mejoras necesarias para el 2030. La inversión e interés del operador actual sería exclusivamente operativa, con costos mínimos hasta la entrega.
- No tendríamos una contraparte internacional de prestigio y solvencia moral/empresarial interesada en invertir ni licitar para operar los aeropuertos públicos de la República Dominicana, precisamente por la situación de conflicto anteriormente descrita.
- En todo caso, implicaría un costo para el Estado dominicano en compensar a Aerodom por la terminación a destiempo del acuerdo. Recuerde el lector que se le estaría quitando (terminación anticipada del contrato) a Aerodom un derecho de operación de esos aeropuertos lo que reduciría sus ingresos y su capacidad de cumplir con sus obligaciones financieras con terceros acreedores. Esta y todas las operaciones similares están apalancadas (financiadas) con emisiones de bonos al público y por la banca internacional.
- Afectaría la imagen internacional de nuestro país. Incluso afectaría la imagen de todos los aeropuertos, pues un pasajero tendería a juzgar (prejuzgar) todos los aeropuertos por su experiencia con el aeropuerto internacional de la ciudad capital y los 5 restantes que opera Aerodom.
- Afectaría la confianza de la inversión extranjera.
- Afectaría la seguridad jurídica.
- Evidentemente, afectaría nuestras finanzas públicas.
- Se debe proceder a una licitación pública internacional para seleccionar un operador.
- Esos eventuales operadores internacionales, al desconocer en detalle el mercado dominicano, podrían utilizar en su propuesta una tasa de descuento mayor a la que usa el operador actual (Aerodom) que conoce el mercado. Es decir, encarecimiento de las operaciones futuras.
- Esos eventuales operadores estarían entrando posterior al recorte inicialmente unilateral del término (plazo) del contrato con Aerodom. Por lo que estarían asumiendo un riesgo que también se traduce en costos, temores bien fundados para ellos y menos beneficios para República Dominicana.
Consecuencias del segundo escenario
- Se evita el litigio internacional.
- Permite que la solución no esté en manos de terceros. En particular de un arbitraje en Francia contra una empresa francesa. (Efectivamente, el nuevo contrato también renegoció el lugar del arbitraje y se aseguró que ningún arbitro sea de nacionalidad francesa; en el contrato anterior esa prohibición era solo para evitar un árbitro dominicano).
- El proceso y la solución se mantiene en nuestras manos, en conjunto con la contraparte.
- Se extiende el periodo de concesión - situación que se prevé en el contrato vigente/anterior.
- Le permite al Estado dominicano recibir un mínimo de 830 millones de dólares y en los próximos meses ingresos por concepto de canon por la suma de 775 millones de dólares (dividido del siguiente modo: 300 millones de dólares a los 10 días después de la aprobación congresual y 475 millones de dólares, 6 meses después de dicha aprobación).
- Asegura que entre el 2025 y el 2030 haya una partida especial para invertir 250 millones de dólares en la construcción de la nueva terminal del Aeropuerto Internacional de Las Américas.
- De inmediato Aerodom invierte 16 millones de dólares en mejoras y remozamiento del AILA, para responder necesidades urgentes.
- Se logra el valor óptimo para el gobierno al aumentar el flujo de efectivo a recibir durante el periodo de la concesión. De modo que ese flujo dependa del tráfico de pasajeros y de la tarifa en dólares que, según el contrato, se acuerda mantener constante en términos reales. Vinculando ese flujo de visitantes con la capacidad de Aerodom de negociar con aerolíneas nuevas rutas comerciales desde y hacia el país.
- Se genera más competitividad en el sector de la gestión y operación aeroportuaria. Más aún, que Aerodom compite con los aeropuertos privados que tenemos en nuestro país, a los cuales se les reconoce una alta eficiencia y un alto compromiso de reinversión y mejoras constantes.
- Todos los aeropuertos que gestiona Aerodom (6 en total), como en efecto se hizo, pueden ser involucrados en la renegociación con detalles pormenorizados y mejoras para cada uno, de conformidad con el estudio elaborado por la firma internacional contratada para estos fines por el Gobierno dominicano.
Abordemos el proceso: Negociar en secreto versus hacerlo público
Esta es siempre una decisión compleja en procesos públicos. He participado en ambos tipos de negociaciones y reconozco que no hay dos casos iguales y la decisión debe tomarse según múltiples variables, las informaciones relevantes y el análisis del contexto. En el caso de las Mesas Técnicas del Indotel con las Empresas Telefónicas, fue totalmente público y para ello conformamos un equipo de comunicación propio interno, una Sala Situacional permanente y dispusimos como escenario las instalaciones del INTEC.
En el caso de la negociación con Aerodom, viendo las informaciones, las particularidades y el contexto del proceso, soy de opinión que el equipo negociador del gobierno tomó una sabia decisión en no hacer público el proceso porque de esa forma mejoró su capacidad de apalancamiento en la negociación. Y sobre todo desmejoró, en forma legítima, la capacidad de apalancamiento de Aerodom.
Es la inversión en millones de dólares, establecida para la contrucción de una nueva terminal del AILA entre 2025 y 2030.
En otras palabras, era a Aerodom a quien le convenía hacerlo público. De esa forma podía articular o manipular, también en forma legítima, a su contraparte (el gobierno) para que aceptara un acuerdo determinado, con la excusa (amenaza) de "para evitarle un fracaso al gobierno" o "para evitar el escándalo", o para evitar "el litigio internacional" y de esa forma se acepte determinada propuesta no óptima para el Estado dominicano.
En el MIT-Harvard Public Disputes Program at Harvard Law School decimos "en los procesos públicos los "no acuerdos" tienen mucha prensa y los acuerdos poca prensa. Pero los acuerdos siempre producen muchas dudas y suspicacias, y son estas las que tienen prensa."
Al mantenerlo en privado, el Gobierno dominicano mejoraba sus alternativas de no acuerdo (BATNA strategy). Es decir, el equipo negociador del gobierno podía pararse de la mesa en todo momento, sin infligirse daño a sí mismo, sin reducir su capacidad de gestión ni perder poder de negociación. O al menos con un daño muy controlado, manteniendo de esa forma todas sus opciones y posibilidades abiertas para volver a la mesa: cuándo volver, cómo volver y con qué estudio o análisis de terceros (criterios objetivos) para destrabar o regresar a la mesa de negociación.
O, incluso, tomar múltiples acciones y articular actores fuera de la mesa de negociación ("Negotiation 3D", James Sebenius & David Lax) para generar apalancamiento y movilizar el proceso hacia los objetivos deseados.
Igualmente, porque en negociación hay varias fuentes de poder, destaco las tres principales: a) la preparación metodológica, b) la disposición del escenario y c) el desarrollo de alternativas de no acuerdo. El hecho de que el gobierno mantuviera en secreto la misma fue la forma legítima, ética y estratégica de gestionar la disposición del escenario y tener disponible permanentemente el desarrollo de las alternativas de no acuerdo.
Es decir, de quitarle poder o limitar las posibilidades de Aerodom. Y, por supuesto, el equipo negociador del gobierno genera poder para sí mismo con el objetivo de gestionar (mitigar) riesgos. Observo que no es ni fue un poder para avasallar ni imponer, pero tampoco para dejarse avasallar ni dejarse imponer un acuerdo poco deseado para los intereses de la República Dominicana, sino para una eficiente gestión de riegos y negociar un acuerdo de ganancia mutua.
La forma inversa, poco ética, ilegal y con vocación criminal, es como suelen hacer los gobiernos extremistas, que es publicitar el proceso para llenar de acusaciones, insultos, mentiras, verdades, medias verdades, chantajes y atropellos a la empresa nacional o extranjera para que acepten de rodillas sus imposiciones. Pero esto no es digno de una democracia verdadera.
En el caso de la negociación con Aerodom, viendo las informaciones, las particularidades y el contexto del proceso, soy de opinión que el equipo negociador del gobierno tomó una sabia decisión en no hacer público el proceso porque de esa forma mejoró su capacidad de apalancamiento en la negociación.
El tiempo de la negociación: ganar versus ganarle
El proceso se extendió un año y 6 meses, lo cual refleja varias cosas: el respeto del Gobierno dominicano a su contraparte, pero también la firmeza en alcanzar objetivos y satisfacer intereses importantes y para ello no ceder fácilmente.
Igualmente, este largo tiempo pone en evidencia que:
- Hubo mucho intercambio de criterios objetivos, es decir, que se ordenaron a expertos externos estudios y análisis. Y, a su vez, esos estudios fueron objetos de discusión y más estudios por otros expertos.
- Que participaron muchas instituciones del Estado dominicano, generando opiniones, más estudios e involucramientos de sus técnicos.
- Evidentemente, también se generó negociación interna dentro del Estado dominicano. Por experiencia, aseguro que las negociaciones internas son muchas veces más intensas y complejas, que las externas.
- En fin, que se enfrentaron a los múltiples escollos, inconvenientes, disensos, tranques que encontraron y, por supuesto, que superaron de manera concertada y exitosa ambos equipos negociadores.
En este sentido, un error muy típico que se repite en nuestro país es confundir "Ganar Vs. Ganarle". Ganar como sinónimo de ser exitoso.
Los malos negociadores se orientan a ganarle al otro, en vez de orientarse a ser exitosos. En este sentido la negociación, tiene que verse y analizarse como un todo de manera integral. Porque, en esencia, toda negociación es un proceso de creación de valor y de distribución objetiva y equitativa de valor. Los malos negociadores se orientan, desde el comienzo, a distribuir.
Evidentemente el llegar a un acuerdo refleja que ambas partes se sienten exitosas, que ganaron. Y eso es un logro importante para la inversión nacional y extranjera, la seguridad jurídica y para el sistema democrático. De ahí nace una de mis frases más citadas: El buen negociador no es el que se sale con la suya, sino con la nuestra.
Se utilizaron muchos criterios objetivos
Toda negociación es un intercambio de criterios objetivos que procuran darle legitimidad a las propuestas que están arriba de la mesa. Los criterios objetivos sirven como una espada para avanzar o como un escudo para defenderse.
En fin, son una serie de criterios que ayudan a las partes a negociar con más objetividad los temas concretos, de contenido, de modo que las partes se sientan tratadas con justicia y que lo que usted reclama está avalado objetivamente.
El contrato vigente permite en una de sus cláusulas antes citadas la renegociación del contrato, la misma viene del proceso de licitación del año 1999. No obstante, llevaron al Congreso de la República una ley que profundiza y regula el proceso de renegociación de contratos similares, dándole al país una estructura jurídica que no existía en el pasado para estos casos. Es decir, esto es creación de valor institucional, regulatorio y jurídico para el país.
Igualmente, en la documentación publica que encontramos se evidencia el uso, por ambas partes contratantes, de muchos estudios, análisis, opiniones de terceros expertos contratados para tomar decisiones objetivas que generan legitimidad a las propuestas que estaban arriba de la mesa. Ejemplo, la contratación por el gobierno dominicano de la firma internacional Indra ALG para auditar la operación de la concesión aeroportuaria confirmó que Aerodom gestiona de manera eficiente los aeropuertos estatales. Y que "en términos de ingresos comerciales y costes operacionales es una operación alineada con las mejores prácticas del continente comparables (en términos de tráfico)". Este informe, elaborado por terceros, es un Criterio Objetivo importante que le genera mucha legitimidad y transparencia a las decisiones tomadas en la negociación.
Este trabajo es la primera parte del especial La negociación entre el Gobierno dominicano y Aerodom.
Nelson Espinal BáezNelson Espinal Báez Associate MIT - Harvard Public Disputes Program at Harvard Law School. Presidente Cambridge International Consulting.
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